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quarta-feira, 8 de junho de 2011

DOUTRINA - GUARDA DE MENORES E RESPONSABILIDADE CIVIL

                      Luiz Felipe Brasil Santos


(publicado em janeiro.2006)




Embora a amplitude do tema relativo à responsabilidade civil por atos de terceiro, o presente trabalho tem seu foco limitado à específica relação entre a guarda dos filhos e a responsabilidade pelos danos por estes causados.

O Código Civil de 2002 substituiu a antiga expressão pátrio poder, carregada de significação excessivamente patriarcal, por poder familiar, com a intenção de deixar evidente o partilhamento de seu exercício entre pai e mãe.

Melhor refletiria a concepção hodierna do instituto a noção de  autoridade parental. Ocorre que poder carrega um sentido de unilateralidade e prepotência que atualmente não é mais próprio a esse direito-dever que os pais têm em relação aos filhos. Ademais, parental exprime melhor o exercício por parte de pai e mãe do que familiar, que é um conceito por demais amplo.

Os filhos sujeitam-se ao poder familiar exclusivamente enquanto menores (art. 1.630, CC). Assim, com a maioridade, implementada aos 18 anos  (art. 5º, CC), não há mais falar em sua subsistência, perdendo os pais, por isso, toda a autoridade que legalmente lhes é atribuída sobre os filhos.

Os direitos e deveres inerentes à sociedade conjugal são exercidos com igualdade por homem e mulher (art. 226, § 5º, da CF). Isso se passa também em relação ao poder familiar, que compete a ambos os genitores, conjuntamente.  E não apenas durante o casamento e a união estável, como equivocadamente dispõe o art. 1.631, caput, do CC.  Como notório, os pais podem não ser casados entre si e nem viverem em união estável. Mesmo assim exercerão conjuntamente o poder familiar em relação aos filhos comuns.

Em sua perspectiva atual, especialmente sob o influxo do princípio da prioridade absoluta constitucionalmente garantida à criança e ao adolescente (art. 227, CF), o poder familiar é visto mais como um conjunto de deveres em relação aos filhos – que notoriamente necessitam de especial proteção nessa fase de desenvolvimento incompleto –, do que propriamente de direitos dos pais. Trata-se, em verdade, de um poder-dever.  Como assinala Luiz Edson Fachin[1], invocando lição de Lia Justiniano dos Santos, “(...) a autoridade parental, igualmente denominada poder parental e pátrio poder, é um poder-dever de que são investidos os pais, como co-titulares. E a expressão poder-dever significa que deve ser exercido sempre no interesse alheio, no caso, no interesse dos filhos”. 

Um rol de atribuições dos pais em relação aos filhos, elencadas no art. 1.634 do Código Civil, integra o poder familiar, a saber: I – dirigir-lhes a criação e educação; II – tê-los em sua companhia e guarda; III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; V – representá-los, até aos 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VI – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; VII – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

A guarda é, assim, um dos atributos do poder familiar, mas não se confunde com este. Como assinala Maria Berenice Dias[2], “a guarda absorve apenas alguns aspectos do poder familiar. A falta de convivência sob o mesmo teto não limita e nem exclui o poder-dever (...)”.

Buscando a conceituação de guarda, esclarece De Plácido e Silva [3]:

“guarda” é “derivado do antigo alemão warten (guarda, espera), de que proveio também o inglês warden (guarda), de que se formou o francês garde, pela substituição do w em g, é empregado, em sentido genérico, para exprimir proteção, observação, vigilância ou administração. E com os sentidos assinalados, é empregado na composição de várias locuções em uso na linguagem jurídica. Guarda. Em sentido especial do Direito Civil e do Direito Comercial, guarda quer exprimir a obrigação imposta a certas pessoas de ter em vigilância, zelando pela sua conservação, coisas que lhes são entregues ou confiadas, bem assim manter em vigilância e zelo, protegendo-as, certas pessoas que se encontram sob sua chefia ou direção. Obriga a prestação de assistência material, moral e educacional, conferindo ao detentor o poder de opor-se a terceiros, inclusive aos pais (art. 33, ECA). Destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser definida nos procedimentos de tutela e adoção por brasileiros (art. 33, § 1º). Confere à criança ou adolescente a condição de dependente, inclusive para efeitos previdenciários (art. 33, § 3º) (destaquei).


No conceito de guarda está, pois, a noção de detenção, de posse da coisa, ou – no caso de que nos ocupamos – da pessoa, com a finalidade de vigilância, proteção e assistência.  Desse modo, guarda implica, de regra, uma situação fática de proximidade física entre o guardião e aquele a quem lhe incumbe guardar, caso contrário a vigilância e a proteção não serão viáveis nem efetivas.

Enquanto os genitores mantêm vida em comum, o poder familiar e a guarda dos filhos competem a ambos. Entretanto, no momento em que o casal vem a se separar, há que definir a guarda, atribuindo-a a um deles, na conformidade do disposto nos arts. 1.583 a 1.590 do Código Civil, que dispõem acerca da proteção da pessoa dos filhos. Outrossim, embora não haja previsão expressa quanto à guarda conjunta ou compartilhada, nada obsta que, havendo acordo entre os pais, assim ela seja estabelecida, pois não há disposição que a proíba.

Diferentemente do que ocorre em alguns paises[4], em nosso ordenamento jurídico a atribuição da guarda exclusiva a um dos genitores não acarreta qualquer restrição ao poder familiar do outro, senão quanto ao direito de o não-guardião ter em sua companhia os filhos (art. 1.632).

Resulta do poder familiar a responsabilidade civil dos pais pelos danos causados pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia (art. 932, I, CCB). Isso decorre, naturalmente, do dever de vigilância que os primeiros têm em relação aos segundos. Essa responsabilidade se dá na forma prevista no art. 928, ou seja, em caráter prioritário, o que não afasta de todo a possibilidade de o próprio incapaz ser chamado a responder pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem a obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes

A responsabilidade dos pais em relação aos danos causados pelos filhos menores que se encontram em sua companhia é uma espécie do gênero responsabilidade por fato de outrem, ou responsabilidade indireta, e surge como exceção à regra geral da responsabilidade por fato próprio, que liga o dever de reparar ao causador direto do dano.

Alterando substancialmente a sistemática anterior – que consagrava o princípio da culpa presumida –, o atual Código Civil dispõe ser objetiva a responsabilidade dos guardiões em relação aos danos causados por seus pupilos (art. 933). De qualquer modo, é certo que, embora ao incapaz – justamente por ser inimputável – não possa ser atribuída culpa, para que surja o dever de indenizar imprescindível que haja prova de que sua conduta caracterizou um ato ilícito, pois sem a configuração desse pressuposto não há obrigação de reparar o dano (art. 927 c/c art. 186 do CC). Como lembram Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio Cavalieri Filho[5]:

não se olvide, entretanto, que objetiva é a responsabilidade dos pais, tutor, curador e empregador, e não das pessoas pelas quais são responsáveis. Em qualquer dessas hipóteses, será preciso a prova de uma situação que, em tese, em condições normais configure a culpa do filho menor (...). O dispositivo em exame deve, portanto, ser interpretado no sentido de que, praticado o ato em condições de ser considerado culposo se nas mesmas condições tivesse sido praticado por pessoa imputável, exsurge o dever de indenizar dos pais, tutor, curador, empregador, etc..., independentemente de qualquer culpa destes. Não haverá lugar para a chamada culpa in vigilando ou in eligendo.

Assentadas tais premissas, passemos ao tema especificamente proposto neste estudo, qual seja, buscar definir, em caso de separação dos genitores e conseqüente atribuição unilateral (ou não) de guarda, a responsabilidade de cada um, em diferentes situações, pelos atos danosos causados pelos filhos.

Enquanto o casal mantém vida em comum, não há dúvida de que ambos são objetiva e solidariamente responsáveis pelos danos ocasionados pela prole.  Separado o casal, a guarda poderá ser atribuída a um só deles, como de hábito, ou restar estipulada de modo conjunto ou compartilhado, ou, ainda, alternado.

Chama a atenção, em princípio, a aparente contradição entre a regra da responsabilidade objetiva dos pais ou responsáveis, consagrada no art. 933, e a responsabilização exclusiva daquele que tem o menor em sua companhia, nos termos do inc. I do art. 932.  A incompatibilidade decorre do fato de que, enquanto a primeira afasta por completo a noção de culpa decorrente da infração ao dever de vigilância, a segunda, por tornar responsável apenas aquele que tem o menor junto a si, aparentemente vincula a responsabilidade à noção de culpa in vigilando.  No entanto, se a responsabilidade, no caso, não está mais ligada à culpa, não se atina a razão pela qual fica ela restrita apenas ao genitor que tiver o filho em sua companhia! Isso porque, na conformidade do art. 933, não é exatamente do dever de vigilância (ligado à guarda) que decorre agora sua responsabilidade, aproximando-se mais da teoria do risco, segundo a qual quem põe filhos no mundo assume o risco pelos danos que estes, enquanto incapazes, possam causar a terceiros. E isso independentemente de tê-los ou não sob sua guarda.

Não parece ser esta, entretanto, a exegese que melhor harmoniza tais dispositivos, pois o inc. I do art. 932 é de meridiana clareza ao dispor que apenas quem tem o incapaz em sua companhia é que é por ele civilmente responsável. O que define, portanto, a responsabilidade dos pais é a circunstância de ter o filho sob sua esfera de vigilância, mesmo que apenas jurídica e não fática.  Divergimos, por isso, em parte, de Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio Cavalieri Filho[6] quando afirmam que “os pais terão que indenizar simplesmente porque são pais do menor causador do dano”, o que se aplica, é certo, quando ambos os pais detém a guarda, porém não quando esta se encontra atribuída exclusivamente a um só deles.

A conjugação do art. 932, inc. I, com o art. 933, leva à conclusão, portanto, de que se está agora diante de um dever de vigilância objetivo que conduz à responsabilidade objetiva do guardião, como antes destacado. Assim, ao contrário do que ocorria na vigência da codificação anterior (art. 1.523 do CC/16), nem diante de prova em contrário (no sentido do pleno cumprimento do dever de vigiar) é possível elidir tal responsabilização.

Desse modo, adquire especial relevo a definição da guarda quando se trata de atribuir o dever de reparar os danos causados pelos filhos, embora não constitua ela fonte de novos deveres jurídicos que já não sejam inerentes ao poder familiar.   

Diante dos precisos termos do inc. I do art. 932, separados os pais, aquele que fica com a guarda é que resta, como regra, civilmente responsável pelos danos causados pelos filhos. Nesse sentido já se manifestava Caio Mário da Silva Pereira[7], ainda sob a égide da codificação anterior :

Se o filho, ainda que durante a menoridade, se acha juridicamente em companhia de outrem, e sobre ele não tenha pátrio poder o genitor, não obriga o pai a responder por danos que causa. O problema tem importância se, por decisão judicial, estiver cassado ou suspenso o pátrio poder, e o filho afastado da companhia paterna. O mesmo ocorre se, em decorrência de procedimento judicial de separação ou divórcio, o filho estiver fora da guarda e companhia do pai, e na guarda da mãe ou de terceiro.

No mesmo sentido a síntese de Carlos Roberto Gonçalves[8]:

Considerando-se que ambos os pais exercem o pátrio poder, pode-se afirmar, pois, que a presunção de responsabilidade dos pais resulta antes da guarda que do pátrio poder. E que a falta daquela pode levar à exclusão da responsabilidade.

Há, no entanto, momentos em que os menores, embora permaneçam sob a guarda de um dos genitores, não se encontram em sua companhia. Isso pode ocorrer, exemplificativamente, em alguma das seguintes situações: (a) o menor está viajando desacompanhado; (b) está na companhia do outro genitor, ou de terceira pessoa, em situação de visita, seja em viagem ou não; (c) encontra-se na escola; (d) está trabalhando.

Se o incapaz está viajando desacompanhado, presume-se a autorização do guardião, que, por isso, embora não o tenha, naquele momento, em sua companhia, será por ele responsável. Do mesmo modo, não estará afastada a responsabilidade do guardião se o filho estiver residindo em outro local, “sem uma razão jurídica que elimine a guarda dos pais”[9]

Diferente é o que ocorre quando se encontra o menor na companhia do não-guardião, em situação de visita temporária. Nesse momento, por evidente, não estará na companhia daquele que detém a sua guarda. E isso por uma razão juridicamente relevante, pois o ajuste de visita terá passado pelo crivo judicial. Logo, definindo-se a responsabilidade civil em função de quem tem o menor em sua companhia (art. 932, I), é certo que o guardião estará, nessa hipótese, exonerado.

O mesmo se dá quando o menor permanece fora do domicílio do guardião, em estabelecimento de ensino. A responsabilidade, nesse caso, se transfere para o educandário.  O inc. IV do art. 932, que repete igual regra do art. 1.521 do CC/16, dá a entender que a responsabilidade do educandário somente se configuraria se o menor lá estivesse albergado, em regime de internato. Não tem sido esta, entretanto, a interpretação predominante na doutrina e na jurisprudência, que se orientam no sentido de que a responsabilidade se configura durante o período em que o educando está sob a vigilância do educador, mesmo em situação de externato, compreendendo o que ocorre no interior da Escola, ou durante a estada do aluno no estabelecimento, inclusive no recreio[10], ou em veículo de transporte oferecido pelo educandário.

Finalmente, se o menor pratica o dano em momento em que se encontra sob a responsabilidade de seu empregador, este responderá pela reparação, desde que o dano seja causado no exercício do trabalho ou em razão dele (art. 932, III), o que exclui a responsabilização do guardião.

Na precisa síntese de Aguiar Dias[11]:

a responsabilidade do pai pode, aliás, ser intermitente (...) cessando e restaurando-se, conforme a delegação de vigilância, efetiva e a título de substituição como acontece no caso de menores que freqüentem estabelecimento de ensino ou de aprendizagem em geral ou mesmo de trabalho.    

Especial consideração merece a situação de guarda conjunta ou compartilhada. Na conceituação de Denise Duarte Bruno[12]:

O conceito de guarda legal conjunta refere-se àquele arranjo, determinado ou homologado judicialmente, no qual os dois pais exercem conjuntamente a autoridade parental partilhando as decisões importantes, relativas, por exemplo, ao bem estar dos filhos, mas somente um dos genitores detém a guarda física legal (BASTIEN e PAGANI, 1996). Ou seja, a criança vive com um dos genitores, mas o outro participa de todas as decisões, responsabilidades e de grande parte dos cuidados, sendo estes últimos divididos de comum acordo entre os pais. (GRIFO MEU)                                    
                                  
Como se vê, e já foi acima referenciado, de passagem, a guarda conjunta ou compartilhada em nosso ordenamento não tem verdadeira repercussão jurídica, pois, mesmo quando ela é exclusiva de um dos genitores, o poder parental do outro, com todas as atribuições e incumbências que lhe são inerentes, permanece intacto. Nesse contexto, seu compartilhamento, no sistema brasileiro, tem o único mérito, como destaca Gustavo Tepedino[13], de evitar a desresponsabilização do genitor não-guardião, que, com esse ajuste, tenderá a sentir-se mais participante na educação dos filhos. Porém, como o menor permanecerá residindo apenas com um dos genitores, este, por tê-lo em sua companhia, é que será civilmente responsável pelos danos causados por aquele.

Diversa será a situação em caso de guarda alternada[14], em que fica estabelecida uma divisão de tempo em que o filho permanece na companhia de cada genitor. Nesse caso, a responsabilidade de cada um abrangerá o período em que mantiver o filho sob o mesmo teto.

Em conclusão, resta constatar que também no âmbito da responsabilidade civil por dano causado por terceiro – e especificamente no que diz respeito àquela que decorre da guarda de menores –, o atual Código Civil,  seguindo a filosofia de priorizar a figura da vítima, consagrou a responsabilidade objetiva indireta e intermitente do guardião, que só pode ser afastada naquelas situações em que, por uma razão juridicamente relevante, o menor esteja, mesmo momentaneamente, afastado da companhia de quem lhe detém a guarda. 








Referências bibliográficas

BRUNO, Denise Duarte. Guarda compartilhada, in Revista Brasileira de Direito de Família. Ano III, nº 12, jan-fev-mar-2002. Ed. eletrônica.

DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1994.

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

DIREITO, Carlos Alberto Menezes. Comentários ao novo Código Civil: da responsabilidade civil, das preferências e privilégios creditórios. v.13. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

FACHIN, Luiz Edson. Comentários ao novo Código Civil: do direito de família, do direito pessoal, das relações de parentesco. v. 18. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 1995.

MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado: parte especial. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1989.

SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Edição eletrônica: Ed. Forense.

TEPEDINO, Gustavo. A disciplina da guarda e a autoridade parental na ordem civil-constitucional. In: Congresso Brasileiro de Direito de Família. 4. Anais. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.


* Desembargador do TJRS. Presidente do IBDFAM-RS. Professor da Escola da Magistratura da AJURIS.
[1] FACHIN, Luiz Edson. Comentários ao novo Código Civil: do direito de família, do direito pessoal, das relações de parentesco. v.  18. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 245.
[2] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 383.
[3] SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Edição eletrônica: Ed. Forense.
[4] Gustavo Tepedino traça, com notável propriedade, a distinção a que nos referimos aqui. Analisando o sistema italiano, ensina esse autor: “Ao cônjuge a quem é confiada a guarda dos filhos, após a separação, é atribuído o exercício da autoridade parental, sem prejuízo de mecanismos de controle sobre a educação e instrução dos filhos, por parte do outro, destituído do respectivo exercício”. E, mais adiante: “A rápida passada de olhos na disciplina da França (mesmo após a reforma de 2002, que mitigou o sistema anterior) e da Itália é suficiente a demonstrar a diferença fundamental do sistema brasileiro, em que, com a separação, a autoridade parental, em sua integralidade, permanece sob a titularidade de ambos os genitores, independentemente de quem venha a receber a guarda dos filhos. Justifica-se, a partir daí, em grande parte, o debate travado naqueles países em torno da guarda compartilhada e da guarda alternada, como mecanismos de co-responsabilização do genitor, nas hipóteses em que este não tem o exercício da autoridade parental, na educação e no desenvolvimento da personalidade do filho” (A disciplina da guarda e a autoridade parental na ordem civil-constitucional. In: Congresso Brasileiro de Direito de Família. 4. Anais. Belo Horizonte: Del Rey, 2004).

[5] DIREITO, Carlos Alberto Menezes. Comentários ao novo Código Civil: da responsabilidade civil, das preferências e privilégios creditórios. v.13. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 201.
[6] DIREITO, Carlos Alberto Menezes. Op. cit., p. 201.
[7] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1989. p. 93.
[8] GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 112
[9] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. cit., p. 99. 
[10] MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado: parte especial. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972. p. 160.
[11] DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p. 513.
[12] BRUNO, Denise Duarte. Guarda compartilhada, in Revista Brasileira de Direito de Família. Ano III, nº 12, jan-fev-mar-2002. Ed. eletrônica.
[13] TEPEDINO, Gustavo. Op. cit. , p. 320.
[14] Conforme Denise Duarte Bruno, “a guarda alternada (...) implica em que por períodos de tempo pré-estabelecidos, geralmente de forma equânime entre ambos os genitores, cada um deles detenha de forma exclusiva, a totalidade dos poderes-deveres que integram o poder parental. (RABELO, s/d)” (ob. cit.).

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